放弃嫖娼也是嫖娼之联想 会否出现“思维有异罪”?

2022年11月16日，大四学生翟某某在陌陌上认识了一位从事性服务工作的女子王某，其后相约嫖娼。到达约会地点后，翟某某主动拒绝与王某发生性关系，然后给了王某100元作为路费，打发其离开。



后在一次打击卖淫嫖娼行动中，上述约嫖事件被王某供述出来。2023年2月12日，翟某某被公安机关传唤调查。13日，公安机关以涉嫌嫖娼，将翟某某行拘5日。对此行政处罚不服，翟某某提出行政复议。

南召县人民政府认为，本案中，申请人翟先生与卖淫女谈妥交易价格、交易地点，并且已经着手实施，已构成卖淫嫖娼行为；因其未实际发生关系，应当从轻处罚。被申请人根据相关法律规定，对翟先生处以行政拘留五日的处罚，认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，处罚适当，依法应予维持。



这件事被媒体报道后，引发舆论热议。有网友认为，公安机关的处罚措施适当，对于卖淫嫖娼行为不可姑息。也有网友认为，该处罚有违法律原则，应对翟某某的处罚决定予以撤销。

下面笔者谈谈对此事件的一些个人看法，仅供商榷。

在确定一个社会行为是否涉嫌违法犯罪，有一个必须得到确认的结果，那就是行为后果。比如纵火罪，需要有“纵火行为”的发生。还比如公职人员受贿罪，必须有受贿行为的发生，以及受贿数额的量化，才能核准和决定对受贿人的惩处措施。如果纵火、受贿仅止于思维意愿，而没有付诸实际行动，显然是不构罪的。

回到翟某某“嫖娼事件”中来，翟某某确有嫖娼的想法和意愿，但在实践过程中，其主动放弃了性行为的发生。也就是说，翟某某的“嫖娼行为结果”没有实质性发生，也即没有发生事实上的违法后果。至于翟某某给付王某某100元，也只是补偿王某某往来出行产生的费用，与此前约好的嫖资400元严重不符，所以这100元并不能当做嫖资来认定。

交易，是嫖娼行为必须具备的条件。而在本案中，既不存在实质性的经济交易，也不存在性行为的事实发生。公安机关将其当做嫖娼行为，并以嫖娼违法对当事人实施处罚，明显有违法律的严谨原则，属于人为扩大了执法范围。

无论是违法，还是犯罪，在认定过程中，最主要的依据是“事实上的行为结果”。如果违背这一法律原则，我想每个人都是违法犯罪分子，无一人可以幸免。比如我看到一位风姿绰约的电影女明星，心里想，我得想办法把她变成我的情人与其雨翻雨覆。对于一位已婚男士来说，有这样的想法肯定是不符合正确价值观的，也是很龌龊的，但是滋生了这样的想法，就等于违法或犯罪吗？

在封建社会，阿Q跪在吴妈面前直呼“吴妈，我要和你困觉”，也只是遭到旁人的嘲笑而已，并未招致官府衙役的暴打、囚禁。为什么在依法治国的今天，却把一个不存在的事实，当做违法的认定依据？



如果公安机关对翟某某的处罚决定是适当的，那么充当贪腐官员二奶、小三的这些女子又该如何处置？

我们知道，在每一个涉腐案件中，几乎都能看到小三、二奶、小白脸的影子。而且这些角色，无不是因为利益交换而存在。但我们却鲜有看到，贪腐官员落马后，这些不光彩的角色也受到刑事惩处。与卖淫嫖娼相比，涉腐小三、二奶、小白脸，其社会危害性岂不更大，为何不被列为严打对象？

在官体和民体的违法犯罪认定中，也双标设置，难道不是对法律尊严的亵渎？

翟某某有贼心嫖娼，但在现场失去了实施嫖娼的贼胆，说他悬崖勒马也好，说他嫖娼未遂也对。公安机关对其采取说服教育的方式，既可生成教育之功效，也可起到法治警示之作用，有此足矣，为何必须对其实施拘留强制措施，耽误一个年轻人的大好前程？

今天，舆论之所以围绕此个案展开讨论，还有一个很重要的原因，那就是“如果思维有异都能构罪的话”，后果不堪设想。

网络时代，人们最大的受益是，有了更多社会资讯的获得渠道，受此影响，多了更广泛的思考和言论空间。我以为，这是社会进步的体现。翟某某主动放弃实施具体的嫖娼行为，在某种程度上说明，是法律意识被唤醒的结果。如果这种只存在思维意识，没有付诸实际的行为都能被视作违法，并加以惩罚的话，那么这个世界上不知会有多少人会受到制裁。

比如社会民众不认同官方说法而发起的一些言论，是否也要被惩处？比如对于有违主流意识的一些独立思考，是否也会被追究？比如对不作为的一些政府行为发出的批评，是否会被当做异己来对待？…

所有这些问题是网络时代难以避免的存在，也是包括法律在内阻止不了的存在。面对这些问题时，如果执法机关不能以事实为依据，就必然会滋生出更多“以人为意志为基准”的裁决措施。这不是法治之要义，更不是法治之目的。

延伸阅读：大学生约嫖后拒绝发生关系，被认定嫖娼拘留5日，律师解读

据潇湘晨报报道，大四毕业生翟某称，自己通过陌陌认识了一名从事性服务工作的女子，出于好奇与之见面。见面后自己意识到此事是不对的，便以没看上女子为由拒绝发生性关系，并给了女子100元作为路费让其离开。

此后，翟某因涉嫌嫖娼被行政拘留5日，其提起行政复议，但被维持原决定。

翟某说，因为此事，学校处罚自己延迟毕业一年。

河南省南阳市南召县人民政府的行政复议书显示，经查明，2023年2月10日，被申请人南召县公安局传唤涉嫌卖淫的王某某，经询问，王某某供述曾与其发生性交易的涉嫌嫖娼人员多人，包括申请人翟某。且王某某提供了与翟某开展性交易的微信聊天记录。

2023年2月12日，被申请人传唤申请人，经询问，申请人承认，通过招嫖小纸片联系王某某，谈好价格为 400元后，约定了交易地点。到交易地点见面后因嫌女方与照片上不一样，未发生两性关系，给了女方100元打发其走人。

2023年2月13日，被申请人制作行政处罚告知笔录，告知申请人对其卖淫嫖娼行为，拟给予5日以下拘留或500元以下罚款的处罚。申请人提出申辩，认为没有完整的性交易，不构成违法。2023年2月13日，被申请人下达行政处罚决定书，认为申请人构成卖淫嫖娼，违法行为轻微，对申请人处以行政拘留五日的处罚。

翟某认为，处罚决定认定事实不清，自己没有与王某某发生性关系，且公安机关程序违法。“我不是通过招嫖卡片和她联系的，我们是在网上认识的。”

南召县人民政府认为，本案中，申请人翟某与卖淫女谈妥交易价格、交易地点，并且已经着手实施，已构成卖淫嫖娼行为；因其未实际发生关系，应当从轻处罚。被申请人根据相关法律规定，对翟某处以行政拘留五日的处罚，认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，处罚适当，依法应予维持。申请人的理由于法无据，证据不足，不予支持。

7月14日，南召县公安局一名工作人员称，公安机关对翟某作出的处罚是依法依规的，而且有证据作为依据。目前翟某的行政拘留已经执行完毕，如果翟某不服复议决定，可以向法院提起行政诉讼。

此事中，翟某认为自己主动拒绝和王某某发生性关系，不属于嫖娼。那么从法律层面来看，翟某的行为是否为嫖娼呢？其受到的处罚是否合理？

北京慕公律师事务所主任刘昌松律师认为，即使构成犯罪，自动中止犯罪，没有造成危害后果的，也免予处罚。举重明轻，中止治安违法行为的，更应免予处罚。

北京市盈科（广州）律师事务所宋竟一律师向“法度law”提到，《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》 行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的，应当从轻处罚。

《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见 》相关规定，已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的属于情节较轻。

《行政处罚法》第三十三条，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

宋竟一律师说，如果翟某先前已就交易价格、交易地点与王某某达成一致，并实际到达约定地点，已经着手实施，该行为已经构成卖淫嫖娼行为，但根据修订后的《行政处罚法》，行政处罚要与违法行为的事实、情节、性质及社会危害性相当,违法行为轻微、初次违法没有造成危害后果，也是可以不予行政处罚的。

北京京润律师事务所杨高州律师认为，翟某的行为符合现行规定中的嫖娼的认定，但行政拘留5日，处罚畸重。

杨高州律师向“法度law”分析称，对于《治安管理处罚法》第六十六条规定的“嫖娼”，法律、行政法规、规章并未定义。2000年2月29日最高人民法院发布的《关于如何适用第三十条规定的答复》（[1999]行他字第27号）中认为，“卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”

2003年9月24日公安部发布的规范性文件《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）规定，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”前述规定目前依然有效，在具体的行政执法以及司法审判中是需要遵守的。

因此杨高州律师认为，对于翟某的行为，可能从认知上认为没有发生关系不应该认定嫖娼，但是从现行规定来看是构成嫖娼的治安违法行为的。

不过杨高州律师提到，为了规范行政处罚裁量权，公安部于2018年6月5日印发了《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，其中第一部分一般适用规则第11条规定，“对治安管理处罚法规定‘处五日以下拘留或者五百元以下罚款’的违反治安管理行为，行为人系初次违反治安管理且社会危害性不大，同时又无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款；对治安管理处罚法规定‘情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款’的违反治安管理行为，同时具有从轻处罚情节或者同时系初次违反治安管理，未造成危害后果和社会影响且无其他法定裁量情节的，一般决定适用五百元以下罚款。”

该指导意见第二部分第七十四条关于《治安管理处罚法》第六十六条第一款卖淫嫖娼行为的理解与适用规定：“有下列情形之一的，属于‘情节较轻’：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的。”

因此杨高州律师表示，结合前述公安部公复字[2003]5号《批复》、《裁量指导意见》规定及翟某并未发生性关系的情节，应当适用500元以下罚款的处罚决定。